אבל מסוגיא דלקמן
(טו:) וז״ל האי כלבא דאכל אימרי ושונרא דאכלה תרנגולא משונה הוא ולא מגבינן בבבל עכ״ל, משמע שאף מזיק שאין כוונתו להזיק (דהכלבא והשונרא אוכלים את הדבר הניזק משום שמתכוונים ליהנות ולא כדי להזיק) אם מעשה נזקו משונה הרי הוא קרן (וכמבואר בתוס׳ שם ד״ה והשתא), וצ״ע בסתירת הסוגיות.
והנה שנינו במשנה דלקמן
(דף טו:) וז״ל הזאב והארי והדוב והנמר והברדלס והנחש הרי אלו מועדין עכ״ל. מזיקים אלה אורחייהו להזיק וכוונתם להזיק. ובתוס׳ (טז א ד״ה והנחש וכו׳) כתבו וז״ל לאו בכל עניני היזק חשיבי מועדים אלא כל אחד במידי דאורחיה כגון שבא זאב וטרף כו׳ אבל במידי דלאו אורחיה כו׳ לא הוו מועדים אלא משלמים חצי נזק. ובמידי דאורחייהו דמשלם נ״ש היינו דוקא בחצר הניזק אבל ברה״ר פטור דהוי שן ברה״ר כו׳ ואפי׳ נחש שאין נהנה מנשיכתו כו׳ מ״מ כיון דאורחיה בהכי הוי כמו רגל ופטור ברה״ר ולא הוי כמו קרן בתר דאייעד אע״ג דמתכוין להזיק וכו׳ עכ״ל. התוס׳ קבעו להלכה שחמשת המזיקין דמתני׳ המועדים מתחלתן חייבים מדין שן ורגל ולא מדין קרן. ואע״פ שכוונתם להזיק מ״מ מאחר דאורחייהו בהכי אינם קרן כי הקובע מזיק דקרן הוא שמשונה. נ״מ לרה״ר שהרי קרן חייב ברה״ר ואילו שן ורגל פטורים.
הרמב״ם חולק על תוס׳. (עיין בפ״א מהל׳ נזקי ממון הל״ו בה״ה ובל״מ שם) לרמב״ם מזיקים אלו המועדים מתחלתן משלמים נ״ש אפילו הזיקו ברה״ר שכן חייבים מדין קרן. משמעות דברי הרמב״ם שאף חיות שדרכן להזיק בכלל קרן מאחר שכוונתן להזיק. אולם אין בהן דין תם ומועד כי דיני תמות ומועדות תלויים במזיק דמשונה, שתם משונה משלם חצי נזק וכשהזיק ג׳ פעמים אורחיה להזיק משלם נ״ש, ואלו המזיקים שדרכם להזיק תמיד משלמים מיד נ״ש.א ויוצא לפי״ז שעיקר הקובע של חלות שם קרן הוא הכוונה להזיק, ומשונה ודיני תמות ומועדות אינם מעכבים בחלות דין קרן, דאף מזיק שכוונתו להזיק ואורחיה בהכי חשוב קרן בפעם הראשונה.
כתב הרמב״ם בפ״ג מהל׳ נזקי ממון (הל״ז) וז״ל חיה שנכנסה לרשות הניזק וטרפה ואכלה בהמה או בשר משלם נזק שלם שזה הוא דרכה אבל כלב שאכל כבשים קטנים או חתול שאכל תרנגולים גדולים הרי זה שינוי ומשלם חצי נזק עכ״ל. ומדכלל הרמב״ם הך דינא דכלב שאכל כבשים קטנים שמשלם ח״נ בדיני שן ולא בדיני קרן משמע שלדעתו הואיל ויש לו הנאה להזיקו ואין כוונתו להזיק חייב משום שן, ועכ״ז משלם חצי נזק כי משונה הוא. יוצא שלרמב״ם עיקר חלות שם שן תלוי בהנאה להזיקא ועיקר חלות שם קרן תלוי בכוונה להזיק ומשונה הוי דין בעלמא, בין בשן ובין בקרן, דמחייב ח״נ.ב
ויש לעיין בשיטת התוס׳ שארי וזאב חייבים משום שן כי חלות שם המזיק תלוי׳ באורחיה לילך ולהזיק למה אינו חייב קרן מועד אף משום רגל שהרי דרכו לילך ולהזיק. בשלמא לרמב״ם שהקובע הוא כוונתו להזיק ניחא, אך אליבא דהתוס׳ שתלוי בדרכו להזיק מ״ש קרן מועד מרגל.
אך לפי המבואר לקמן
(דף ד.) וז״ל וכי שור דרכו להזיק, כיון דאייעד אורחיה הוא עכ״ל, מסתבר שלדרכו להזיק יש שתי משמעויות: בשן ורגל דרכו להזיק היינו שמזיקים תמיד. מאידך בקרן מועד דרכו להזיק ר״ל שאם יזיק אינו משונה, אך עכ״ז אין דרכו להזיק תמיד כמו שן ורגל. לפיכך קרן מועד מהווה חלות שם אב בפני עצמו ואינו כלול בשן ורגל.
עיין ברא״ש (פ״ק סי׳ א׳) שכ׳ וז״ל שן ורגל פטורין ברה״ר דאורחיה הוא (כן כתב הרי״ף). תמיה לי מה הוצרך לפרש טעמא דפטירי משום דאורחייהו הוא הא קרא כתיב ובער בשדה אחר ודרשינן ולא ברה״ר. ואפשר שבא לפרש טעם הפסוק למה פטרתו תורה ברה״ר לפי שדרכו לילך ברה״ר וא״א שילכו הבעלים אחריהן תמיד. אבל קרן חייבת ברה״ר אע״פ שדרכו לילך שם דכיון דאייעד ויודע שהוא נגחן הו״ל למריה לנטוריה וכו׳ ונ״מ מטעם זה שאם היה עץ ארוך מונח מקצתו ברה״ר ומקצתו ברה״י ודרסה עליו ברה״ר ושברה ברה״י כלים כיון שדרכה לילך ולדרוס עליו פטורין עכ״ל. הרי״ף ביאר שהתורה פטרה שן ורגל ברה״ר משום שדרך הבהמות לילך שם ולהזיק ולא הטילה התורה על הבעלים חובת שמירה ברה״ר כי א״א שילכו אחריהן שם תמיד. ואילו לקרן לא נתנה התורה רשות להזיק ברה״ר. חובת שמירה חלה על הבעלים לשמור את בהמתם מלהזיק בכוונה ברה״ר. לפי״ז יסוד הפטור של שן ורגל ברה״ר הוא הרשות ללכת שם כדרכם ולהזיק ואילו לקרן אין שם רשות. נ״מ בבהמה שדרכה על עץ ארוך ברה״ר ושהזיקה ברה״י שפטור מאחר שיש לבהמה רשות ללכת ברה״ר ואע״פ שהנזק עצמו נעשה ברשות הניזק.
גם הרמב״ם הביא את טעם הרי״ף בפטור שן ורגל ברה״ר בפ״א מהל׳ נ״מ (הל״ח) וז״ל הזיקה ברה״ר וכו׳ אם בשן ורגל הזיקה כדרכה הרי זה פטור מפני שיש לה רשות להלך כאן וכאן ודרך הבהמה להלך ולאכול כדרכה ולשבר בדרך הילוכה עכ״ל. עוד כתב שם (הל״ז) וז״ל כל מועד משלם נזק שלם כו׳ וכל תם משלם חצי נזק מגופו כו׳ אבל אם נכנס הניזק לרשות המזיק והזיקתהו בהמתו של בעל הבית הרי זה פטור על הכל, שהרי הוא אומר לו אילו לא נכנסת לרשותי לא הגיע לך היזק והרי מפורש בתורה ושלח את בעירה ובער בשדה אחר עכ״ל. ותמה עליו הרמ״א (חו״מ סי׳ שפ״ט סעיף י׳) וז״ל וצ״ע דמקרא זה בשן ורגל הוא דכתיב לפטרן ברשות שניהם אבל ברשות המזיק דפטור אפילו בקרן אין ענין מקרא זה טעם אליו אלא דפטור מכח דא״ל אילו לא נכנסת כו׳ והא דפטור ברשות המזיק דוקא שנכנס שלא ברשות אבל נכנס ברשות כגון פועלים הנכנסין לתבוע שכרן ונגחן שורו של בעה״ב חייב עכ״ל. ונראה דהרמב״ם הולך בשיטת הרי״ף שהפסוק גילה לנו שיש רשות לשן ורגל ללכת כדרכם ברה״ר ולהזיק כי הבעלים פטורים מלשומרם שם, ואילו ברשות הניזק שאין להם רשות ללכת חייבים הבעלים לשומרם. וה״ה בקרן ברשות המזיק, הואיל והשור ברשות בעליו והניזק נכנס שלא ברשות פטורים הבעלים משמירת שורם, ולפיכך כשהזיק קרן ברשות המזיק פטור. אין הפטור ברשות המזיק פטור מיוחד דקרן אלא אותו הפטור של שן ורגל ברה״ר - כלומר פטור שמירה כשהמזיק ברשות.
אליבא דהנ״ל מוסבר למה הרמב״ם לא פירש כשיטת בעלי התוס׳ בדין חמשת המזיקין המועדים מתחילתן. הרי מזיקין אלו כוונתם להזיק מתחילת ברייתן ואין רשות לכאלה להזיק בכוונה ברה״ר. התורה מתירה לבעלים לתת לבהמתם ללכת כדרכן ולאכול להנאתן ברה״ר אבל לא לתת למזיקים מתחילת ברייתן שיזיקו שם בכוונה. משום כך סובר הרמב״ם שחמשת המזיקים חייבים לשלם נ״ש ברה״ר שכן הפטור דאורחייהו בהכי ורשות ההליכה ברה״ר שיש לשן ורגל דעלמא לא חל.ג
ויוצא לפי״ז שהתוס׳ חולקים על הרי״ף והרמב״ם ולדעתם אין סברה בפטור דשן ורגל ברה״ר אלא גזיה״כ. ובכן אף המזיקים המועדים מתחילת ברייתן שדרכם להזיק בכוונה פטורים ברה״ר ע״פ גזיה״כ.
סיכום הדברים: אליבא דהתוס׳ עיקר הקובע דקרן הוא שמשונה בפעם הראשונה והוי תם ואח״כ כשהזיק ג׳ פעמים נעשה למועד. ואילו המזיקים שדרכם להזיק מתחילת ברייתם כלולים בשן ורגל. לעומת זאת לפי הרמב״ם עיקר הקובע דקרן הוא כוונתו להזיק ולפיכך אף המזיקים המועדים מתחילת ברייתם כלולים בקרן.
לפי זה ביאור הגמרא למעלה וז״ל אבל במחוברת אימא כולה מועדת היא עכ״ל יהיה תלוי בשיטות השונות של הרמב״ם והתוס׳. לדעת הרמב״ם ר״ל שתהיה קרן מועד מתחילתו ושישלם נ״ש בפעם ראשונה ברה״ר. אליבא דתוס׳ ר״ל שמאחר שאינה משונה תהיה חייבת מדין רגל ופטורה ברה״ר.ד
תוס׳ ד״ה ומילתא אגב אורחיה קמ״ל. ז״ל ואפילו לרב פפא דאמר לקמן כו׳ דמועד לאדם סתמא לא הוי מועד לבהמה היינו דוקא שנגח ג׳ בני אדם וכו׳ אבל נגח אדם ושור וחמור דהוי ג׳ מינים הוי מועד לכל וכו׳ עכ״ל.
הבחנתם מתבארת ע״פ המובא במס׳ יבמות
(דף סד:) דהלכה כרבי דבתרי זימנא הוי חזקה לענין נישואין (לענין קטלנית) ומלקיות (לענין כיפה) ואילו בווסתות ובשור המועד צריכים ג׳ פעמים, ובתוס׳ שם (דף סה. ד״ה ושור המועד) כתבו שאפילו רבי עצמו מודה דשור המועד צריך ג׳ פעמים וכדכתיב בקרא. ונראה שישנן שתי הלכות בחזקות: א) הלכה של בירור; וב) הלכה של חלות שם. רבי סובר שבתרי זימני הוקבע הבירור, אבל חלות השם אינה חלה אלא עם ג׳ פעמים. משום כך בתרי זימני הוי חזקה לקטלנית ולכיפה - לנשואין ולמלקות - שכן דינים אלו תלויים בבירור בלבד. מאידך דיני ווסתות ושור המועד בנוסף לחזקת בירור טעונים הם חלות שם. וכדי שתחול חלות השם דווסת או חלות השם דמועד בשור צריכים ג׳ פעמים משום גזיה״כ בפרשיות התורה דשור המועד ודווסתות.
בהתאם לכך יוצא שבהעדאת שור המועד מתהווים שני עניינים: א) בירור שטבע השור להיות נגחן; ב) חלות שם מועד חלה בשור עפ״י גזיה״כ.
לפי הנ״ל מבוארים כמה ענינים:
א) הנה מובא בסוגיא בריש פ׳ חזקת הבתים
(ב״ב דף כח.) בשם ר׳ יוחנן וז״ל שמעתי מהולכי אושא שהיו אומרים מנין לחזקה ג׳ שנים משור המועד מה שור המועד כיון שנגח ג׳ נגיחות הפך לי׳ מחזקת תם וקם ליה בחזקת מועד ה״נ כיון דאכלה תלת שנין נפק ליה מרשות מוכר וקיימא לה ברשות לוקח עכ״ל. והגמ׳ שואלת וז״ל אי מה שור המועד עד נגיחה רביעית לא מיחייב ה״נ עד שנה רביעית לא קיימא ברשותיה. ומתרץ וז״ל הכי השתא התם מכי נגח שלש נגיחות הוי מועד ואידך כי לא נגח מאי לשלם הכא כיון דאכלה תלת שני קיימא לה ברשותיה, עכ״ל. ושוב שואלת הגמ׳ וז״ל אלא מעתה חזקה שאין עמה טענה תיהוי חזקה וכו׳ עכ״ל. ולפום ריהטא הסוגיא תמוהה כי מהי השייכות בין דין חזקת קרקעות בג׳ שנים לדין שור המועד דג׳ נגיחות.
ונראה שמצד דין חזקה בתורת בירור אין לדמות את שני הדברים שכן שני הבירורים שונים לחלוטין. אמנם הולכי אושא השוו את הדינים לענין חלות השם. כשם שבג׳ נגיחות חל עפ״י גזה״כ שם מועד בשור, כמו״כ ג׳ שנים קובעות חלות השם דמוחזק ובעלים דקרקע.
לאור זה ניתן לבאר את שתי הקושיות הראשונות שבסוגיא: א) למה לא נצריך שנה רביעית לחזקה בקרקע. ה״א הגמ׳ סברה שאע״פ שבפעם השלישית מתברר שהשור נגחן אך השם דמועד שבשור חל דוקא בפעם הרביעית. הראייה לכך כי בפעם השלישית אינו משלם אלא חצי נזק בלבד, ואילו היה חל אז השם מועד היה משלם נ״ש. ויוצא שהשם מועד חל כשנגח בפעם הרביעית ומחייבו על אותה הנגיחה נ״ש. ולכן טוענת הגמרא דה״ה בחזקת קרקעות בדין הוא שיחול השם דמוחזק ובעלים רק בשנה הרביעית. לפי מהלך זה מובנת אף הקושיא השניה שחזקה תועיל בלי טענה - כלומר מהראוי שהשם דמוחזק ובעלים בקרקע יחול אף בלי טענה. לבירור בעינן טענה. אולם מאחר שלפי הולכי אושא חל השם מוחזק ובעלים בקרקע כמו חלות השם של מועד שחל בשור היה בדין שהשם מוחזק יחול בקרקע בלי טענה ובירור כלל אלא מעצמו וכמו שם מועד בשור, ועיי״ש בהמשך הסוגיא ואכמ״ל.
ב) לקמן (דף כג: תוס׳ ד״ה ולא ישמרנו וכו׳) מביאים התוס׳ ב׳ דיעות ברש״י אם שור מועד משלם נ״ש בפעם השלישית או רק בפעם הרביעית. ונראה שהכל מודים שבפעם השלישית מתברר שהשור נגחן. אלא שחלוקות ב׳ הדיעות בנוגע לשעת חלות השם של מועד - אם הוא חל בפעם השלישית ולכן משלם נ״ש בפעם ג׳, או״ד חל בפעם הרביעית ואינו משלם נ״ש עד הפעם הרביעית.
בכך מוסברת גם הדיעה הראשונה שבתוס׳ דידן. בגמ׳ מבואר שמועד לאדם הוי מועד לבהמה ולא להיפך מחמת גזיה״כ דכי יגח וכי יגף. ונראה דתוס׳ מפרשים דדין זה שמועד לאדם הוי מועד לבהמה אליבא דרב פפא הוא לגבי חלות השם מועד שבשור. חלות השם מועד לאדם כוללת חלות שם מועד לבהמה - אבל לא להיפך. אמנם המועדות לאדם אינה מבררת שהבהמה הפכה להיות נגחן לבהמה, לכן כשנגח ג׳ בנ״א אינו מועד לבהמה שכן חסר בבירור דהוי נגחן לבהמות. ואילו כשנגח אדם שור וחמור מאחר שנגח ג׳ מינים יש בירור דהוי מועד ליגח הכל.
אף שיטת ר׳ מנחם בסופן של התוס׳ מתפרשת עפ״י דרך זו. וז״ל וה״ר מנחם פי׳ דה״ק מועד לאדם שהיה מועד לכל וחזר בו מבהמה ונשאר מועד לאדם הוי מועד לבהמה דחזרה דבהמה לאו חזרה היא אבל מועד לכל וחזרה מאדם לא הוי מועד לאדם דחזרה דאדם חזרה היא עכ״ל. סובר שכשהיה מועד לכל וחזר בו מבהמה הופקע הבירור שמועד לנגוח בהמות, בכל זאת הואיל ונשאר ביה חלות שם מועד לאדם עדיין נחשב מועד לבהמה. וטעמו משום שבחלות השם של מועד לאדם כלולה חלות השם מועד לבהמה. אלא שבתחילה זקוקים לשני דינים: א) בירור; ב) חלות שם כדי לקבוע דין מועד, ומשו״ה מלכתחילה חייב ליגח רק בהמות שלש פעמים כי המועדות לבהמות מתבררת דוקא עם בהמות. אולם משנעשה מועד לכל, כדי לעקור את דין המועד אפילו לבהמות אנו מצריכים חזרה משני הדברים - מבירור דהעדאה ומחלות השם של העדאה. ובחלות שם מועד לאדם נכללת מועדות לבהמה, ולפיכך כל זמן שלא חזר בו מאדם הוי בו שם מועד לבהמה ומשלם נ״ש אף על בהמות.ה
ב.
נתבאר לקמן
(דף לז.) שלדעת רב זביד מועד למינו הוי מועד לשאינו מינו, ומועד לאדם הוי מועד לבהמה, ולרב פפא מועד למינו אינו מועד לשאינו מינו ומועד לאדם אינו מועד לבהמה. ובהמשך הסוגיא שם הובא שאליבא דרב זביד אם היה מועד לאדם ומועד לבהמה וחזר בו מבהמה שחזרת בהמה שמה חזרה ונשאר מועד לאדם ולא לבהמה. ואילו לרב פפא מאחר שנשאר מועד לאדם החזרה מבהמה לאו חזרה היא. ולכאורה הסברה היא להיפך.
ו אליבא דרב זביד שמועד לאדם הוי מועד לבהמה למה תהיה החזרה מבהמה לבדה חזרה, ומאידך לדעת רב פפא שמועד לאדם אינו מועד לבהמה למה לא תהיה חזרת בהמה חזרה אפילו לא חזר בו מאדם.
ונראה שיש לחקור בדין מועד לאדם שהוא מועד לבהמה אם המובן הוא שהשם של מועד לאדם כולל בו את השם של מועד לבהמה, דהיינו שאם השור הוא מועד לאדם השם של מועד לבהמה חל בו ממילא, או״ד המובן הוא שעצם מעשה העדאה לאדם חלה אף לבהמה וכאילו הועד השור על הבהמה עצמה. נ״מ לחזרה מבהמה האם תועיל או לא. אם השם של מועד לאדם כולל בו ממילא את השם של מועד לבהמה לא תועיל חזרה מבהמה כל זמן שנשאר מועד לאדם. מאידך אם מועד לאדם הוי מועד לבהמה משום שנחשב ע״פ דין כאילו היתה העדאה ממש לבהמה תועיל החזרה מבהמה.
והנה רב זביד ורב פפא חלוקים במועד למין אחד האם הוי מועד למין אחר. ונראה שלא יתכן לומר שהשם של מועד למין א׳ בעלמא כולל בו ממילא את השם של מועד למין שני, ועלינו להניח שלרב זביד שמועד למינו הוי מועד לשאינו מינו היינו שמחשיבים את השור ע״פ דין כאילו הועד ממש לשאינו מינו. משום כך אליבא דרב זביד חזרה מבהמה לבדה מועלת אע״פ שעדיין מועד לאדם שכן ההעדאה לבהמה היתה ע״פ דין העדאה בפני עצמה ולפיכך אפשר לחזר מאותה העדאה בפני עצמה.
ולדעת רב פפא שמועד לאדם אינו מועד לבהמה, נראה שאין זה חסרון בחלות השם של מועד כי השם של מועד לאדם לרב פפא כולל בו ממילא את השם מועד לכל. אלא חסר בבירור. הרי נתבאר למעלה שלחלות חיוב מועד אנו זקוקים גם לחלות שם מועד וגם לבירור ששור נגחן הוא. ואם יגח שור אדם ג׳ פעמים אך לא בהמות אע״פ שבחלות השם של מועד לאדם נכלל השם של מועד לבהמות, ברם עדיין חסר הבירור ששור נגחן הוא לבהמות וצריך לנגח עוד ג׳ בהמות בנוסף לאדם. ובכן אם יגח ג׳ בהמות הוברר שהוא נגחן לכל. אמנם מדין החזרה דרוש שיחזר מחלות השם מועד ולא מבירור בלבד. בהתאם לכך חזרה מבהמות לאו חזרה היא כי לא די שיחזור בו מהבירור אלא צריך שיעקר עיקר חלות השם של מועד שחל בו, והואיל ולא חזר בו מאדם ולא עקר את חלות השם של מועד לאדם ממילא ישאר מועד לבהמה כי השם של מועד לאדם כולל בו ממילא את חלות השם של מועד לבהמה, ודו״ק היטב.
א. לכאורה פירש זה ברמב״ם מתנגד לרב המגיד והל״מ הסוברים שאליבא דהרמב״ם שכשהחיות המזיקים מזיקין באופן שדרכן בכך שהן פטורין ברה״ר וכגון ארי שדרס ברה״ר שפטור. ועיין ברמב״ם פ״ג מהל׳ נ״מ (הל״ז).
ב. ולכאורה נ״מ שפטור ברה״ר כמו שן. אך יעויין לקמן שרבינו זצ״ל הסביר שלפי הרמב״ם פטור שן ורגל ברה״ר אינו מגזיה״כ אלא מטעם דאורחייהו בהכי ויש להם רשות לעשות כן ברה״ר. אך סברה זו אינה פוטרת שן משונה ברה״ר שלפי הסברה הזאת מסתבר שחייב ברה״ר. ואמנם קיימות נ״מ אחרות כגון בצרורות, בכופר ובשמירה מעולה ופחותה, ודו״ק.
ג. ומאחר שאין הפטור דרה״ר חל איננו בחלות דין מזיקים של שן ורגל וכלולים במזיק של קרן. ולפי״ז אנחנו חייבים לחלק בין כוונה להזיק בה׳ המזיקים שאין להם רשות להזיק ברה״ר ולפי׳ אינם שן ורגל אלא קרן לבין שן משונה דהוי מזיק שן כדנ״ל. וצ״ל שלשן משונה יש רשות להיות ברה״ר ולהזיק וחל פטור שן ברה״ר, עיין בהערה 22.
ד. עיין בתוס׳ ד״ה אבל במחוברת שיש ללמוד מחוברת מבור ומחד משאר האבות לחייבו לכתחילה נ״ש. אולם אינם מזכירים את הדין דרה״ר. ולכאורה אם למדים אותו מבור ואש דינו שחייב ברה״ר, ואם הלימוד הוא מבור ורגל דינו שפטור ברה״ר. ורבינו זצ״ל דן בשיעוריו בכוונת התוס׳, וצ״ע.
ה. עיין בהגהת רע״א (יו״ד סי׳ רס״ג) בשם מהרי״ט שבמתו אחיו מחמת מילה ועברו ומלו עוד אחים וחיו שהחזרה מועילה ששוב אין כאן סכנה. וחזרה הזאת היא חזרה בדיני בירור אך אין חלות שם לחזור בו ממנה.
ו. עי׳ בתוס׳ הגרעק״א למשניות אות מ״א.
